מהו הפתרון המשפטי הנכון, העומד לימינו של עורך דין רשלנות רפואית, במצב בו ידוע כי עוולת המזיק הנתבע באמצעותו, הוסיפה ואף החמירה נזק שהיה קיים טרם בוצעה העוולה, אולם, בשל אופיו של הנזק, לא ניתן לקבוע, מהו חלקו וגודלו של הנזק שנגרם על ידי המזיק, ואיזה חלק יחסי הוא מהווה מכלל הנזק הכולל?
מאמר זה נכתב באדיבות אבי שמואלי, עורך דין רשלנות רפואית »
אבי שמואלי הוא בעלי משרד עורכי הדין א. שמואלי בחיפה (כיום גם בתל אביב), והוא מעורכי הדין המובילים במדינה בתחום הרשלנות הרפואית.
שאלה זו נדונה בפסק דין שניתן בשנת 1989 בבית המשפט העליון ושהווה נדבך נוסף ל"דוקטרינת הנזק הראייתי", המתגבשת במשפט הנזיקי ומשמשת עורך דין רשלנות רפואית בעת שהוא מייצג ניזוק במקרה של רשלנות רפואית.
המדובר היה באדם שאושפז בבית החולים עקב תלונות על כאבים באזור הבטן, רופא שבדק אותו בחדר המיון המליץ על ניתוח דחוף לכריתת התוספתן. במהלך ההכנה לניתוח עקב רשלנותו של הרופא (כפי שנפסקה על ידי בית המשפט), נותק חלק מצינורית שהוחדרה לווריד ידו של החולה ובעקבות כך נאלץ החולה לעבור בנוסף לניתוח כריתת התוספתן, ניתוח נוסף להוצאת הצינורית שנסחפה, בבית חולים אחר.
בסך הכל אושפז החולה במשך 12 ימים בשני בתי החולים. החולה יצא מבית החולים כאשר הוא ללא נזק פיסי ממשי, פרט לצלקות בעקבות הניתוחים. מאידך בשל בעיות נפשיות קודמות ובשל הטראומה אותה עבר, שנבעה ממצבי החירום אליהם נקלע ומהשהיה הארוכה בבתי החולים, נגרמה לו נכות נפשית קשה שהתבטאה בכך שהחולה הפסיק לתפקד וכן חדל לעבוד.
עורך דין רשלנות רפואית והנזק הראייתי
כלל הנזק הראייתי: על פי הפסיקה, מזיק שהוסיף והחמיר נזק קיים-יחויב בפיצוי הניזוק רק על החלק מהנזק שהוחמר ברשלנותו. על מנת שניזוק יפוצה באופן מלא על נזק שנגרם לו, על עורך דין רשלנות רפואית להוכיח את חלקו של כל אחד מהמזיקים בהתגבשות הנזק. אולם עורך הדין נתקל לעיתים במצב בו בשל רשלנות של המזיק מנוע הראשון מלהוכיח איזה חלק של הנזק הנתבע התקיים עובר ליום האירוע ואיזה חלק של הנזק נגרם מהאירוע הרשלני עצמו ובעקבותיו.
נזק ראייתי כזה מתאפיין, כאשר רשלנות הנתבע ארעה זמן קצר ביותר לאחר קרות הנזק הראשון וסוגי הנזקים זהים באופן כזה שלמעשה הם מתגבשים לכלל נזק אחד. כאשר זהו המצב, ידרוש עורך דין רשלנות רפואית מבית המשפט להעביר לכתפי המזיק את נטל ההוכחה לגבי חלקו בנזק הסופי, אם יוכל האחרון לעשות כן. וזאת משום שרשלנותו של המזיק הוסיפה לנזק העיקרי ואף גרמה ל"נזק ראייתי". בשל קרבת הזמנים בין שני האירועים והעובדה כי מדובר בנזק זהה עומד עורך הדין בפני שוקת שבורה בכל הקשור באפשרות הטלת החלק היחסי של הנזק על המזיק. מכאן ההצדקה לכך שדרישת עורך הדין תהיה להטיל את כל חובת הפיצוי על המזיק, אלא אם כן האחרון הצליח להוכיח מהו חלקו היחסי בנזק שנגרם.
במידה והמזיק לא עמד בנטל ההוכחה ולא הצליח להצביע על חלקו בנזק סופי על פי מאזן ההסתברויות הנדרש, יהיה הוא חב במלוא הנזק. עם התפתחות הפסיקה ובמיוחד בכל הנוגע לנזק ראייתי שנגרם עקב רשומות רפואיות חסרות, יכול כיום עורך דין רשלנות רפואית להשתמש בנזק ראייתי כעילה עצמאית לתביעה, אשר גרמה לכך שיכולתו של תובע להוכיח את תביעתו נפגמה.
עורך דין רשלנות רפואית
